Dinin Güncellenmesi Mevzusunda Mecelle Ne Diyor?

Ezmânın Tagayyürü 

Güncel kelimesi için lügatlere baktığınızda şu ifadeleri görürsünüz: Günün konusu olan, aktüel. Güncellik ise; güncel olma durumu, günün konusu haline getirme, aktüalite.

“14 asır evvelki İslamiyet hükümlerinin güncellenmesi” tabiri, izahsız kullanıldığında ilk akla gelen; dinin bu günün şartlarına, anlayışına göre uydurulması oluyor ki bu ise muhaldir. Çünkü insanlar dini kendilerine göre değil, kendilerini dine göre uydurmaları gerekir. Aksi halde ilahi bir din değil beşeri bir din ortaya çıkar.

Neyse ki Cumhurbaşkanı Sözcüsü İbrahim Kalın, dinin güncelleştirilmesinden kastedilenin Mecelle’nin 39. maddesindeki “Ezmânın tagayyürüyle, ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz” [Zamanın değişmesiyle, hükümlerin de değişmesi inkâr olunamaz] hükmüne binaen olduğu açıklamasını yaptı. Ancak bu beyanattan evvel sosyal medyada büyük bir infial uyandı. Cumhurbaşkanı da sonrasında yaptığı açıklama ile Mecelledeki 39. maddeyi kastettiğini, İslami hükümlerdeki değişmenin bu istikamette anlaşılması gerektiğini ifade etti.

Peki madem Mecelle esas alındı, o halde Mecelle’ye göre tagayyür [değişme] nasıl anlaşılmalıydı? Zamanın değişmesiyle hükümlerin değişmesinin hududu Mecelle’de nasıl çizilmişti?

Mecelleye Giden Yol

1839 Tanzimat Fermanı sonrası Osmanlıcılık ve Batıcılık tartışmaları iyice arttı. İslamiyetin bugünün ihtiyaçlarına cevap veremediği, İslam dünyasının dolayısıyla Osmanlı’nın Batı karşısında bu yüzden zayıf düştüğü, gerek Avrupa ile münasebetlerde gerekse reform hareketlerinde İslam ahkamının kifayetsiz olduğu iddiaları bu münakaşaların merkezindeydi.

1860’lı  senelere gelindiğinde Âli Paşa, Napolyon’un hazırlattığı Fransız Medenî Kanunlarının tercüme yoluyla iktibas edilmesi fikrini müdafaa etti ve bu yolda teşebbüslerde bulundu. Ahmed Cevdet Paşa başta olmak üzere devrin kıymetli İslam hukukçuları toplanıp Âli Paşa’nın karşısında durdular. Batıdan kanun almak yerine yeni bir millî kanun hazırlayabilecek dirayette bir medeniyete sahip olduğumuzu müdafaa ettiler.

Neticede bu mücadeleyi kazanarak Mecelle Cemiyeti’ni tesis ettiler. 1869-1876 seneleri arasında 7 senelik ciddi bir mesai harcayarak Mecelle-i Ahkamı Adliye adındaki Osmanlı  medeni kanunları tamamlandı. Bu kanunların ilk yüz maddesi dünya hukuk tarihine geçecek kaidelerden oluşuyordu. İslam hukukunun birikimi esas alınarak hazırlanan bu külli kaideler müslim-gayrimüslim pek çok hukukçuya ışık tutmuştur.

Bugün hâlâ İslam hukukunun kısmen tatbik edildiği ülkelerde Mecelle kullanılmakta veya o referans alınarak hazırlanmış  İslam hukuku kanunları uygulanmaktadır. (Cevdet Paşa’nın hayatı ve Mecellenin bütün külli kaideleri için bkz: Ahmet Cevdet Paşa ve Mecelle, Ahmet Şimşirgil- Ekrem Buğra Ekinci, IQ Sanat Yay.)

Değişimenin Hududu

Kur’an-ı kerîmin ahkâma (hukukî hükümlere, emir ve yasaklara) dair müteaddit âyetlerinde zikredilen “hudûdullah=Allah’ın koyduğu sınırlar” ifadesi (Bakara: 187 Nisâ: 4; Tevbe: 2), şüphesiz, değişmenin sınırını tesbitte tayin edicidir.  Değişme, Allah ve resulünün koyduğu nassların çerçevesini aşamaz. Buna dair defaatle ayet-i kerimelerde ikazlar açıkça görülür:

“Bunlar, Allah’ın koyduğu sınırlardır; bunlara yaklaşmayın” (Bakara: 187, Bakara: 229)

“Bunlar Allah’ın sınırlarıdır; Allah onları beyan ediyor” (Bakara: 230)

“Bunlar Allah’ın sınırlarıdır; kim Allah ve resûlüne uyarsa Cennet’e gider; O’nun sınırlarını aşan cehenneme girer” (Nisâ: 13-14)

“Allah’ın sınırlarını koruyanları Cennetle müjdele” (Tevbe: 112)

“Kim Allah’ın sınırlarını aşarsa, nefsine zulmetmiş olur” (Talâk: 1)

Mecelle’de yapılan izaha göre İslâm ahkamı, Allah ve Resûlü tarafından bildirilmiştir. Nasslara, yani Kur’an-ı kerîm ve Sünnet-i nebevîye dayanır. Bu hususda yine Mecelle’nin 14.maddesinde “Mevrid-i nassda ictihada mesağ  yoktur” yazılıdır. Bunun manası “Kur’an  ve  sünnette  açık  hüküm bulunduğu zaman, kıyasa, ictihada gidilemez” demektir.

Yine Mecelle’nin izahlarına göre; nasslar tek başına hüküm olarak insanlara bir şey ifade etmezler. Bunların müctehid âlimler tarafından yapılan izah ve tefsirleri mühimdir. İslâm ahkamını tesbit ve tedvin eden (nasslardan çıkarıp kitaplara yazan) müctehid âlimler yani fakihlerdir.

Bizzat Mecelle’nin  esbâb-ı  mûcibe lâyihasında  bu  hususlar açıkça  izah edilmiştir. Bu izah yapılmasaydı bile, ayet ve hadislerin vahiy devri dışında değişmesinin mümkün olmadığı/olmayacağı nazara  alınarak,  yine  bu  neticeye  varılırdı.

Lâyihada “…asl-ı  kâide-i  şer‛iyye  tagayyür  etmeyüb  fakat  bunun  havâdise  emr-i  tatbiki,  tebeddül-i ahvâl-i  zaman ile tebeddül ediyor” denilmektedir. Yani  “şer‛î kâidenin aslı değişmeyip, bunun hâdiselere tatbiki, zamanın değişmesiyle değişiyor.”

İslam hukukunda zamanın şartları için kullanılan tabir ‘örf ve âdet’tir. Örf  ile nassın(ayet ve hadislerin)  çatışması  hâlinde  örfe  ve zamanın şartlarına itibar  edilmesi,  nassa  uymayan  örfün kabulü  değil,  nassın  te’vili  ve  hâdiselere  tatbiki  şeklinde  anlaşılmıştır.

Mecelle’de bildirilen, zamanın değişmesiyle hükümlerin değişebileceği prensibinin bir metodu vardır. Yani bu külli(genel) kaidenin öncesi, sonrası ve izahı okunmadan fikir beyan edilmesi fevkalade yanlıştır. İşte o zaman ‘züccaciyeci dükkanına giren fil’ misali bir manzara ortaya çıkar.

“Zamanın değişmesiyle, hükümlerin de değişmesi inkâr olunamaz” ifadesi mecelle şerhlerinde şöyle izah edilir: Hakkında nass, yani âyet ve hadîs bulunmayan örfe göre verilen hükümler zamanla değişebilir. Sonradan bir örf meydana gelmişse, bu örfe kıyasen veya başka delillerle verilmiş olan ictihâdlar da değişebilir.

Örf, âdet, moda

Bugün yaşanan dini problemlerin merkezinde de metodoloji eksikliği yatmaktadır. Mecelle’nin 39. Maddesi, hakkında açık ayet, hadis, icma’ bulunmayan mevzularda örfe göre verilen hükümlerin zamanla örfün değişmesine binaen olduğunu beyan eder.

Aksi halde hakkında açık ayet, hadis ve icma bulunan ve örf-adetle alakası olmayan şeylerin değişmesini bu maddeye dayandırılır ki fevkalade büyük bir yanlıştır. Bu değişimenin yapılması için de zamanın icaplarının yani örfün, hangi şartları taşıması gerektiği de iyi analiz edilmelidir.

Şu nüansları iyi bilmek gerekiyor ki: İnsanlar  arasında  yayılmış  her  tatbikat,  örfe  girmez. Örfü  emretmek  de, insanlar  arasında  yerleşmiş  tatbikatları  emretmek  demek  değildir.  İnsanlar zaten örfe uygun bir hayat sürer. Aksi takdirde örfe, âdetlere uymayanları cemiyet tecrid (izole) eder.

Üstelik  öyle örfler vardır ki, Kur’an-ı kerîm ayetleri bizzat bunları kaldırmak, değiştirmek, yok etmek için gönderilmiştir.

İslâmiyyet insanlar arasındaki örf ve âdetlere mutlak olarak bir kıymet atfetseydi, daha kuruluşunda Câhiliye devrinin âdetlerini yasak  etmezdi.

Örfün ne olduğu, bunlara bağlı dini hükümlerin değişmesi için hangi şartları taşıdığı da İslam hukukçuları tarafından dikkat incelenmiş ve detaylarıyla târif edilmiştir. Zamanın örfleri sahih, fâsid, lafzi, ameli, umumi, hususi şeklinde kısımlar halinde ele alınır.

İslam hukuku tarihinde örfe göre değiştirilen, zaman ve hâdiselere uygun pek çok şer’i uygulama görülür. Bunların çoğu alış-veriş ve muhakeme usulüne dair meselelerdir.

Mesela; haşeratın tüketilmesi hadis-i şerifle yasak edilmiştir. İçki gibi kullanılması yasak olan şeylerin satılması da caiz değildir. İpek böceği haşerat olması dolayısıyla İmam-ı azam bunun alınıp satılmasına cevaz vermemiştir. Ancak talebesi İmam Ebu Yusuf devrinde ipek böceği bir ticaret malı olmuştu. Örfte olan bu değişmeyle ipek böceği alıp satmaya cevaz verildi.

Fıkıh kitapları da her gelen asırda bu istikamette yenilenmiş, güncellenmiştir. Bunun için son devrin Hanefi mezhebinde en muteber kabul edilen İslam hukukçusu İbni Âbidin der ki; “Fıkıh kitaplarının en faziletlisi (kıymetlisi) ilk yazılanları; en faydalısı ise son yazılanlarıdır.”Dolayısıyla Mecelle Heyeti de ilk devirden itibaren yazılmış ve Osmanlı’da tatbik edilmiş bütün fıkıh kitaplarındaki hükümleri incelemişti.

Metodoloji

Yine Mecelle şerhleri başta olmak üzere bir hüküm hakkında müctehid âlimlerin ve İslam hukukçularının metodolojisi şöyle izah edilmiştir:

“Bir mesele önüne geldiğinde yapacağı ilk iş Kur’an-ı kerîme bakmaktır. Burada mesele halledilmişse, zaten hükmü bu yolda sevk eder. Böyle bir hal tarzı yoksa veya yeterince vâzıh (açık) değilse, sünnete mürâcaat eder. Burada hüküm varsa ne âlâ; yoksa veya vâzıh değilse, kendisinden önceki âlimlerin icma’larını[söz birliğini], yani bir meselenin hükmü üzerindeki ittifaklarını araştırır. Burada da hal tarzı bulamazsa, meseleyi, daha evvel çözülmüş bulunan benzer bir meseleye kıyas ederek çözer.

Bazen bu hal tarzı, âlimi usulen tatmin etmez ve meseleyi tam mânâsıyla çözmez. Bu takdirde üç şarttan birinin veya hepsinin varlığı hâlinde, hukukçu istihsan denilen bir başka çareye müracaat eder. Yani bu kıyastan uzaklaşıp başka bir kıyas yapar veya umumî hükmü bırakıp, hususî bir hükme varır. Bu üç şart: Örf ve âdet, zaruret ve maslahat, yani umumun(cemiyetin) menfaatidir.

Bu husus, İslâm hukukunun değişen zamana tatbikini temin eder. Çünki zamanın değişmesi ile bu üç hâlden birisi ortaya çıktığında, hukukî hükmün değişebilmesi bahis mevzuu olur.

Kur’an-ı kerîm ve Sünnet-i nebevî hükümlerinin bir kısmı, cihad ve içki yasağına dair olanlar gibi, tedricen(zamana yayılarak) nâzil olmuştur.  Bir kısmında da muvakkat(belli bir zaman dilimi için) hükümler vaz’ edilmiş ve zamanı gelince bir başka hüküm ile bu hükmün mer’iyyet (yürürlük) zamanının bittiği haber verilmiştir. Buna nesh denir. Zinâ ile alâkalı âyetler buna misaldir. Zinâ edenler için evvela ev hapsi; sonra dayak cezâsı getirilmiş; bilahare muhsan (hür, müslüman ve evli) olanlar için ölüm cezâsı konulmuştur. Bütün bunlar, zamanın değişmesi ile hükümlerin de değişebilmesinin, İslâm hukukunun ruhuna aykırı olmadığını gösterir.”

Şimdi Nasıl Güncelleştirilecek?

Dinin değişebilir ve değişmez hükümleri ayrı ayrıdır. Yazının başında dikkat çektiğimiz üzere eğer güncelleştirmeden kastedilen Mecelle’deki madde istikametindeyse herhangi bir problem olduğu söylenemez. Yok eğer bu maddenin içi modernist yorumlar istikametinde doldurulacaksa o zaman ciddi bir problem arzeder. Binaenaleyh ilerleyen zamanlarda pek çok ciddi münakaşaya sebebiyet verir.

Tanzimat sonrasındaki tecrübeler de gösteriyor ki, bütün bu işi yapacak olan yetişmiş, kaliteli hukukçulardır.  Değişebilir hükümleri de güncellemek basit ve sıradan bir iş değildir. Evvela neyin, niçin değişmesi gerektiği İslamın değişmez ahkamı nazara alınarak tespit edilmelidir. Ardından bunu kimlerin yapacağı meselesi gelir. Cevdet Paşa ve Mecelle Heyeti ayarında kaç İslam hukukçusuna sahibiz?

İslam hukukuna uymak, onu nazara alarak aile ve kadın başta olmak üzere bir takım problemlerimizi çözmek istiyorsak  en az geçmişteki ulema kadar mesai harcamamız icab eder. Yapılması gereken evvela hukuk ve ilahiyat sahasında Osmanlı ulemasının birikimlerinden istifade edilmesidir. Mecellenin külli kaideleri ve İslam hukuku birikimimiz elimizin altındadır. Tarih boyunca adaleti nasıl tesis ettiğimiz bu metinlerde yatıyor. Günümüzde de İslamda değişmeye, zamanın şartlarına uymaya dair pek çok ilmi eser de kaleme alınmıştır.Marmara Üniversitesi Türk Hukuk Tarihi Profesörlerinden Ekrem Buğra Ekinci’nin “İslam Hukukunda Değişmenin Sınırı” kitabı bu meseleyi ele alan en ciddi müracaat kaynaklarındandır.

Bütün bu birikimlerimize sırt çevrilerek Avrupa Birliği’ne girme teşebbüsleri safhasında, tercüme yoluyla kabul edilen medeni kânunlar, bugünki  problemlerin de merkezini oluşturuyor.

Yakın tarihte metodolojiyi, ilim geleneğimizi, İslam adab ve erkanını hiçe sayan yorum ve düşünceleriyle fitneye sebep olan şahıslar maalesef çok fazla gündeme getirildi. Böyle kimselere karşı en iyi mücadele yolu da yine kendi kaynaklarımızdan istifade ederek şuurlanmaktan geçiyor.

İstifade edilen kaynaklar:

Ahmet Cevdet Paşa ve Mecelle, Prof. Ahmet Şimşirgil- Prof.Ekrem Buğra Ekinci, IQ Sanat Yay.

İslam Hukukunda Değişmenin Sınırı, Prof. Ekrem Buğra Ekinci, Arısanat Yay.

Dürerü’l Hükkam Şerhu Mecelleti’l Ahkam, Ali Haydar Efendi, Diyanet İşleri Başkanlığı Yay. 2017

Hukuk-u  İslâmiyye  ve  Istılahat-ı  Fıkhiyye Kamusu, Ömer Nasuhi Bilmen

İbni Âbidin Reddü’ül Muhtar Tercümesi, Trc: Ahmed Davudoğlu, Şamil Yay.

Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye, Mehmet Akif Aydın, DİA.

Ahmet Cevdet Paşa Hakkındaki Diğer Yazımız:

Ahmet Cevdet Paşa’nın Tıp Tarihi Derlemeleri